专业文章｜“毛地”收回土地使用权问题的法律探讨

文/李斌全律师

“毛地”因未完成地上房屋等不动产征收补偿，以及规划变更无法继续按原来的出让合同进行建设等原因造成土地长期未开发，影响城市建设。收回已经出让的“毛地”土地使用权，再解决遗留问题是解决阻滞开发建设的有效方法。

依法收回“毛地”土地使用权并进行公平合理的补偿对合同双方当事人均十分重要，本文对此进行了法律层面的探讨。

“毛地”收回土地使用权的方式可以分为决定收回与协商收回两种。

决定收回的主要依据是：《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十八条，以及《闲置土地处置办法》第十四条第二款的规定。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三百五十八条中也规定了因公共利益需要提前收回土地；《中华人民共和国房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第二十条中规定在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地，但是这些情形在《土地管理法》第五十八条中均有体现，所以《土地管理法》第五十八条是决定收回的主要依据。

需要指出的是，根据《民法典》第三百五十八条的规定，收回土地使用权除了满足“为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要”的条件外，还要满足“确需使用土地”的条件，否则政府不应以决定方式收回土地使用权。例如修建地铁，符合实施城市规划和公共利益需要的条件，但是因为地下线路无需使用地面土地，所以即便地下线路途经，但由于无需使“毛地”的地面，所以也不应当以决定方式收回土地使用权。

除依法决定收回的外，其他需要收回“毛地 ”土地使用权的，应当采取协商方式。

由于决定收回土地使用权补偿与协商收回土地使用权补偿存在一定区别，所以本文先阐述决定收回土地使用权补偿问题，然后再阐述协商收回土地使用权补偿的特殊之处。

粗略看三部法律对收回土地使用权补偿的规定不一致，但是仔细分析会发现其中相互关联。

（一）补偿对象。《土地管理法》第五十八条地二款明确了收回土地使用权时补偿对象为土地使用权人，但是《民法典》《房地产管理法》并没有作出相同的表述。

相较于《土地管理法》，《民法典》第三百五十八条明确对土地上房屋以及其他不动产给予补偿，即对房屋以及其他不动产享有权益的人进行补偿，包括所有权人、用益物权人，以及承租人等；《房地产管理法》第二十条中“根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”的表述，与《土地管理法》也不完全一致，因为土地使用者的范围大于土地使用权人。

所以以决定方式收回土地使用权的补偿对象除了土地使用权人，还包括对该土地和地上房屋等不动产享有权益的人。实践中，在以决定方式收回土地使用权时，政府对历史违章建筑等不动产享有权益的人、承租人等规定或者安排补偿项目也充分证明前述分析正确。

（二）补偿范围。三部法律对补偿范围的表述也不相同。《民法典》第三百五十八条规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金；《房地产管理法》第二十条规定根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿；《土地管理法》第五十八条地二款规定对土地使用权人应当给予适当补偿。

首先，严格意义上说《民法典》第三百五十八条中的退还相应出让金，属于返还对价，故不属于补偿。“相应的出让金”一般理解为剩余使用年限乘以出让金的年平均值。但是在住宅用地自动续期、以租赁方式取得土地使用权、以作价出资或者入股方式取得土地使用权、先租后让方式供地等特殊情形下，相应的出让金的计算还需要根据个案的实际情况进行分析。

对以租赁方式取得土地使用权的，因为土地使用权人未缴纳土地出让金，并且收回使用权后租赁合同终止，承租方不再支付租金，因此也就无退还出让金一说。

对先租后让方式供地的，一般而言土地达到转为出让方式供地时已经不是“毛地”，所以本文对收回该类土地使用权的补偿问题暂时不讨论。

其次，对相应补偿或者适当补偿的理解。海口博泰隆房地产开发有限公司诉海口市人民政府有偿收回国有土地使用权案（以下简称(2019)琼行终132号案）作为最高人民法院2020年发布的产权保护行政诉讼典型案例之一，对“毛地”收回土地使用权补偿范围虽然给出了框架，即海南省高级人民法院在判决书说理中阐述的:“适当补偿”应当是公平合理的补偿，即综合考虑被收回土地的性质、用途、区位、评估方法、闲置原因等因素，参考市场价格予以补偿。

分析这段说理可知，考虑土地的性质、用途、区位、评估方法、闲置原因等因，参考市场价格是果。然而由于2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后，政府一般不再出让“毛地”，所以“毛地”基本没有市场价格。即便有个别“毛地”出让或转让的案例，但是由于土地的性质、用途、区位、评估方法、闲置原因等诸多不同，因此出让价格或转让价格也不宜作为不同地块之间的参考价格。

另外，当前征收房屋等不动产的补偿金额（含工作费用、财务成本）无法在补偿完成之前予以确定，因此按照相同地段“熟地”出让价格减去预测补偿金额的方法估算补偿金额的意见，缺乏科学性与准确性，难以得到合同双方当事人的认可。由此可见海南省高级人民法院的前述说理主观性过强，双方当事人均很难用客观证据证明自己的观点或者主张，过于理想化。

再次，“毛地”相同地段“熟地”的升值，包含着时间“消耗”和基础设施改善两大因素。“毛地”的使用权人在地块上消耗了时间是不争的事实，但是周边基础设施改善并非“毛地”使用权人付出对价的结果。如果把“毛地”周边基础设施改善的因素计入对“毛地”价值给予补偿，容易造成投入产出失衡，对于相同地段获取“熟地”的土地使用权人不公平。

因此我们认为，还是应当将适当补偿的范围聚焦在遵循法律依据更加稳妥。

通过对比发现，相较于《民法典》和《土地管理法》，《房地产管理法》第二十条中根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿的规定，对补偿范围则更加明确和清晰。

进一步分析，我们认为《房地产管理法》第二十条的规定，既考虑到“毛地”使用权人所消耗的“时间成本”，也考虑到其在地块上的实际投入。

对于“时间成本”的补偿金额，通常以计算利息的方式确认，《保障中小企业款项支付条例》第十五条“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外”、第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，均是采取计算利息的方式弥补“时间成本”。否则就容易陷入“鸡生蛋，蛋生鸡”式的无谓且不能确定的机会成本纠缠。

对于开发土地的实际情况，可以通过考察“毛地”使用权人实际投入资金的情况予以确认，该等资金还应当区分有收益与无收益。总之，在“毛地”收回土地使用权补偿时应当遵循补偿性原则，而不应演变成不劳而获、坐收其成。

协商收回土地使用权补偿范围与决定收回土地使用权的补偿范围基本相同，这样有利于平衡两种收回土地使用权方式的实施。有所不同的是补偿对象以及达成补偿金额的方式。

由于“毛地”房地权属分离，未征收地上房屋等不动产，并且在收回土地使用权时亦可能不立即征收地上房屋等不动产，所以补偿对象仅限于因收回“毛地”土地使用权权益受到影响的人，可以不包括地上房屋等不动产权益人。

基于协商收回土地使用权的前提是协商，故达成补偿金额的方式也应当是协商，而不应当采取下达《收回国有建设用地使用权决定书》，由政府单方决定补偿金额的方式。否则不符合《闲置土地处置办法》第八条、第十二条、第十三条的精神。需要指出的是，在协商“毛地”收回土地使用权补偿过程中，应当注意区分土地出让合同中是否约定违约条款，以及履行过程中是否存在违约情形。对于有违约条款又存在违约情形的，守约方可以依法依约要求违约方承担相应违约责任。

规划变更不是决定收回土地使用权的条件，并不当然触发收回土地使用权。实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，但不是确需使用土地，即便发生规划变更，也不应当采取决定收回土地使用权的方式收回土地并给予补偿。

在协商“毛地”收回土地使用权实务中，一般认为规划变更构成情势变更，但是需要对变更的规划进行具体分析。规划变更一般是指变更控制性详细规划，例如将原来的住宅用地变更为教育用地或者城市绿地。

由于控制性详细规划发生变更，依据《规划法》第二十一条中修建性详细规划应当符合控制性详细规划的规定，可能造成“毛地”出让合同中确定的修建性详细规划无法继续实施，进而导致不能实现合同目的。所以变更控制性详细规划可以构成《民法典》第五百三十三条第一款规定情势变更，并且按照协商收回的方式处理补偿等经济结算问题。

对于变更修建性详细规划则要注意区分类型。《规划法》第二十一条规定有由政府组织编制的重要地块修建性详细规划；第四十条第二款规定有由建设单位编制的修建性详细规划。

对于政府组织编制的重要地块修建性详细规划变更，可以比照控制性详细规划变更的情形处理。

对于建设单位编制的修建性详细规划变更，则需要重点审查变更该项规划的理由，只有为了符合新的控制性详细规划或者公共利益而变更的才可能够构成情势变更，否则只能属于土地使用权人、建设单位对自身经济利益的调整，不属于情势变更。

关于规划变更对土地使用权人具有不可预见性比较好理解，因土地使用权人不掌握变更规划的权力，规划变更对其具有不可预见性。对政府方同样具有不可预见性，是因为根据《规划法》第四十八条规定修改控制性详细规划程序，有必要性论证，征求规划地段内利害关系人意见等法定程序，而履行法定程序的结果在订立“毛地”出让合同时政府方也无法预见，所以规划变更对政府方也具有不可预见性。

实践中“毛地”无法完成房屋等不动产征收补偿的原因多是，签订“毛地”出让合同后，新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》废止了《城市房屋拆迁管理条例》中的拆迁许可制度，变为房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

由于行政法规发生变化，造成2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已经出让但是没有完成拆迁的“毛地”无法按照原来的拆迁许可制度继续履行出让合同。符合该等情况的“毛地”出让合同同样面临情势变更。

据此，因上述法规的出台，使得泰恒公司无法取得拆迁主体资格，无法按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定完成案涉土地的拆迁整理工作”的说理即是情势变更的观点。所以2011年1月21日之前的“毛地”出让合同可以根据情势变更予以解除或者变更，并且按照协商收回的方式处理补偿等经济结算问题。

实践中也少量存在2011年1月21日及以后签订的“毛地”出让合同。对该等合同的效力有两种观点。

一种观点是无效说，认为：《国有土地上房屋征收与补偿条例》废止了房屋拆迁许可制度，出让“毛地”的行为违反房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作的强制性规定，按照《民法典》第一百五十三条第一款的规定属于无效合同；

另一种观点是不当然无效说，认为：2011年1月21日及以后的“毛地”出让合同没有约定由土地使用权人实施拆迁，而只约定由土地使用权人承担征收与补偿工作费用的，不违背《国有土地上房屋征收与补偿条例》确立的房屋征收部门组织实施房屋征收补偿的工作制度，类比民事合同中纳税义务人一方履行缴税义务，非纳税义务人一方负担税金的约定属于有效，故费用负担的约定同样有效。

笔者倾向不当然无效说的观点。因为费用负担约定本质是对征收补偿费用来源的约定，属于国有土地使用权出让合同中的一项内容。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是调整国有土地上房屋征收与补偿活动秩序的规范，不调整国有土地使用权出让活动。在该种约定下，政府方没有放弃或者转移组织实施房屋征收与补偿工作的职责，所以不构成违反行政法规强制性规定。

另外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》未规定征收补偿工作的费用来源，第十二条第二款中规定“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”，并未限定征收补偿费用的来源。至于国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发[2010]151号）的位阶属于规范性文件，不属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的法律、行政法规，所以出让“毛地”的行虽然与该通知内容不相符合，但是不足以构成违反法律、行政法规的强制性规定。

造成“毛地”出让合同长期未解除的原因很多，未正确行使解除权是造成合同僵局的原因之一。由于“毛地”出让合同面临的无法完成房屋等不动产征收补偿的存续的期间，以及规划变更发生的时间，超过了约定或者法定合同解除权除斥期间年数，对当前是否能够以通知方式行使合同解除权造成困扰。

根据《民法典》第五百三十三条中继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同的规定，有观点认为：“由于情势变更解除合同需以再协商不成为前提，故情势变更形成诉权之除斥期间的起算点应为双方协商未成之日，或该时点后经相对人催告后的合理期间”。由此可见，只要“毛地”出让合同双方当事人未就解除合同进行协商，或者一方当事人催告相对方进行协商后未满一年，仍可以通知方式行使合同解除权。

另外，（2019）最高法民再246号案中，最高人民法院以“泰恒公司经过逾七年与长春自然资源局的协调，始终无法解决案涉土地的拆迁问题，就此而言，泰恒公司向人民法院起诉解除合同，并未超过解除合同的期限要求”为由解除案涉土地出让合同，运用司法终止权解决合同僵局的案例，也具有借鉴意义。司法终止权在《民法典》中规定在第五百八十条。

至于政府方是否可以提起诉讼请求解除“毛地”出让合同的问题，《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》（2018年7月23日）曾谈到“国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决……

但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择”，故政府方可以将提起民事诉讼请求解除“毛地”出让合同不违背法律规定，可以纳入解除合同方式的考虑范围。

Ⅰ《土地管理法》第五十八条  有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：（一）为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的；（二）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（三）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（四）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照前款第（一）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

Ⅱ《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款  国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。

Ⅲ《自然资源部关于完善工业用地供应政策支持实体经济发展的通知》（自然资发〔2022〕201号）

 Ⅳ《中华人民共和国城乡规划法》第二十一条  城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇人民政府可以组织编制重要地块的修建性详细规划。修建性详细规划应当符合控制性详细规划。

 Ⅴ《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款  申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

Ⅵ《城市房屋拆迁管理条例》（2001版、1991版）均规定“拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位”。

Ⅶ参见刘磊，《情势变更解除规则的构造与适用》，载于《山东法官培训学院学报 》2023 年第 2 期 总第 271 期